Hissenizi Devrettiyseniz Tüm Mal Varlığınızı Kaybetme Riskiniz Var Demektir; Düşündürücü Bir Yargı Kararı

ismail sengun

İsmail ŞENGÜN-Smmm

ismail@ortakmusavir.com

Bir sabah uyandığınızda yıllarca çalışarak yaptığınız birikimlerinizi, mal varlığınızı kaybedebilirsiniz.

Ticari hayat içerisinde binlerce şirket var ve bunların çoğunluğunu da Limited Şirketlerin oluşturduğu herkesçe bilinmektedir.

Danıştay 3.Dairesi vermiş olduğu bir kararla ticari hayatın en önemli unsurlarında biri olan Limited şirketlerde hisse devrinde bir çıkmaz yarattı. kaynak:www.ortakmusavir.com

Karara konu olay şöyle gelişti:

Limited Şirket ortağı Bay (A) şirketteki hissesini Eylül/1999 tarihinde devretmiş ve ticari faaliyetine son vermiştir. Yeni ortaklar ticari faaliyetlerine devam etmişler ve Aralık/1999 tarihinde kestikleri bir fatura karşılığı tahakkuk eden kurumlar vergisi borçlarını ödememişler ve ilgili şirketin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından 2008 yılında ödeme emri düzenlenerek hissesini devreden ortağa 8 sene sonra tebligat yapılarak gayrimenkullerine haciz konmuştur.

hisse_devriBay (A) vergi mahkemesinde hakkını aramıştır. Vergi mahkemesi, kararında;

“… Limited şirketten tahsil edilemeyen amme alacaklarının şirket ortağından hissesi oranında tahsili yoluna gidilmesi mümkündür.

Davaya konu olayda davacının verginin ilişkin olduğu dönemde şirket ortağı olduğu ve söz konusu vergilerin yapılan takipler sonrasında şirketten tahsilinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ödenmeyen ve asıl borçlu şirketten tahsil edilemeyen amme alacaklarının tahsiline ilişkin olarak hissesi oranında davacı ortak adına düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

denilerek davanın reddine karar vermiştir.

Temyiz yoluna giden mükellefe Danıştay 3.Dairesi; temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaları vergi mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulmadığından, temyiz isteminin reddine karar vermiştir.

Verilen kararın hukuki dayanağı olan 6183 sayılı yasanın “Limited Şirketlerin Amme Borçları” başlıklı 35.maddesinde;

“(4369 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değişen madde, Yürürlük: 29.7.1998) Limited şirket ortakları, (5766 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değişen ibare, Yürürlük: 06.06.2008) şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

(5766 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle eklenen fıkra, Yürürlük: 06.06.2008) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.

(5766 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle eklenen fıkra, Yürürlük: 06.06.2008) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”

denilmektedir.

Söz konusu değişiklik 6.6.2008 tarihli resmi gazetede yayımlanan 5766 sayılı yasa ile yapılmış olup, değişmeden önceki 6183 sayılı yasanın 35.maddesi “Şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu kanun hükümleri gereğince takibe tutulurlar.”

şeklindedir.

Ancak yine aynı kanunun Geçici 1.maddesinde;

“Bu kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

denilmektedir.

Anlaşıldığı üzere yargı, kararını bu yasal düzenlemeye dayandırmıştır. Bu yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere amme borcunun doğduğu ve ödenmesi gereken zamanlarda şirket pay sahiplerinin farklı olması halinde hem eski ortak hem de yeni ortak eşit şekilde sorumlu tutulacaktır.

TTK.520.maddesinde düzenlenen hisse devri şirket ortaklarının en temel haklarından biridir.

Kanaatimizce yargı, dava konusu olaya, uygulama imkanı hukuken bulunmayan kanun maddesini tatbik ederek mükellef aleyhine telafisi güç, olumsuz sonuçlar doğuracak bir karar vermiştir.

Öncelikle Anayasamıza göre herkes hukuken güvenlik altına alınmıştır. Hukuk devletinin görevi vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlamaktır. Buna göre bireyler, kendilerine uygulanacak hukuk kurallarının neler olduğu önceden bilme ve kendi davranışlarını onlara göre ayarlayabilme imkanına sahip olmalıdır. Bu nedenle idare hukukunda kural olarak idari işlemlerin “geriye yürümezliği” geçerlidir. Neticede idarenin geçmişe etkili işlemler yapabilme ihtimali, bireylerin hukuk güvenliğini sarsar.

Yargının vermiş olduğu bu karar neticesinde Limited Şirket ortakları geçmişte yapmış oldukları hisse devirlerinden kuşku duymaya başlayacaklardır ve başlamışlardır.

Milyonlarca liralık vergi ve ssk borç yükünün altında farkında olmadan yaşayan binlerce hissesini devreden şirket ortağı bulunmaktadır.

Bu karar ve dayanağı kanun maddelerince sorumluluk almak istemeyen binlerce Limited Şirket ortağı artık devir işlemlerini yılın son gününe denk getirmek isteyeceklerdir. Ancak sene sonlarında oluşan yoğunluk da göz önüne alındığında tescil işleminin takip eden yılın ilk gününe sarkması halinde kendilerini bir sürpriz beklemektedir. Yani yılın ilk gününe sarkan hisse devrinin tescil işlemi Limited Şirket ortağını, yılın tamamından sorumlu tutacağı tabiidir.

Yukarıda kısaca değindiğimiz ve ticari hayatı olumsuz etkileyecek Anayasamıza aykırı olduğunu düşündüğümüz kanuni düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak ve açıkça anayasamızın 2,10 ve 73.maddelerine aykırı olan 5766 sayılını yasanın 3.maddesi ve özellikle geçici 1.maddesi* ile yapılan düzenlemenin iptali sağlanmalıdır.

* Hatay 1.Vergi Mahkemesi 4.6.2008 günlü, 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Dava inceleme aşamasındadır.(2009/39 esas)

  1. ismail diyor ki:

    28 Nisan 2011 Perşembe Günü Saat 09.30’da Yapılan Anayasa Mahkemesi Toplantısında Görüşülen Dosyalar ve Sonuçları:
    - 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
    - İptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA.

    tıklayınız

  2. ismail diyor ki:

    Sn Tan,

    Danıştay kararı;
    esas no: 2009/1513
    karar no:2010/1142

    iyi çalışmalar

  3. MUSTAFA TAN diyor ki:

    Danıştay kararının tarih ve numarasını alabilirmiyim?


Yorum Yazın

emevzuat emevzuat emevzuat

© 2009 S.M.Mali Müşavir İsmail Şengün / tüm hakları saklıdır. Diğer sitelerimiz www.vergiburosu.com www.ortakseminer.com . Application by Modul3d

amaç güven ise çözüm ORTAK Bağımsız Denetim ve Mali Müşavirlik